El proyecto remitido por el Poder Ejecutivo sobre la causa Malvinas amalgama dos fenómenos constitucionales y dogmáticos de distinta naturaleza: la reacción estatal frente a operadores que actúan en un territorio cuya soberanía reclama la Argentina, y la regulación sancionatoria de personas y empresas sometidas a la jurisdicción nacional efectiva.
El primer caso es estricta materia de soberanía externa; el segundo, de derecho penal y administrativo sancionador ordinario. El problema central de técnica legislativa consiste en utilizar una justificación propia del derecho internacional y de defensa territorial para sustraer del control constitucional ordinario restricciones impuestas a sujetos locales.
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La recuperación de las islas y el ejercicio pleno de la soberanía constituyen un objetivo irrenunciable por mandato de la Disposición Transitoria Primera de la Constitución Nacional. Sin embargo, la causa Malvinas, aun siendo una finalidad estatal de intensidad excepcional y máxima legitimidad, no opera como una cláusula de inmunidad frente a los principios de legalidad, razonabilidad, propiedad, libertad contractual y acceso a la jurisdicción. La soberanía territorial no puede convertirse, dogmáticamente, en una categoría que transforme en excepcional el derecho penal aplicable dentro del territorio bajo jurisdicción efectiva del Estado argentino.
Las escalas penales más severas del proyecto —doce a quince años de prisión para la prospección, hasta veinte para la explotación o extracción— apuntan a operadores que actúan amparados por la potencia ocupante, fuera del alcance efectivo de la jurisdicción del Estado argentino, motivo que justifica la incorporación del juicio en ausencia.
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No obstante, los destinatarios efectivamente alcanzables operan en territorio nacional: una naviera, una aseguradora o una empresa prestadora de servicios técnicos. A ellos se dirigen las prohibiciones de contratar y multas (artículo 9), la rescisión de contratos (artículo 11), el impedimento de reclamo jurisdiccional (artículo 16) y la amenaza de prisión y sanciones pecuniarias millonarias (artículo 18).
Cortar la cadena logística, financiera y de servicios es la técnica convencional en el diseño de regímenes sancionatorios extraterritoriales. El déficit constitucional no radica en que la norma alcance a quienes están bajo jurisdicción argentina, sino en someterlos al mismo parámetro diseñado frente a la potencia extranjera usurpadora. Ante el operador extranjero con licencia británica, el Estado no regula una actividad comercial, sino que afirma su título soberano frente a otro Estado ejerciendo competencias de relaciones exteriores y defensa (fundamentalmente, los artículos 27 y 99 inciso 11 de la Constitución), un espacio donde la conducción recae en los poderes políticos y la deferencia judicial es elevada.
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Frente al proveedor local, en cambio, ejerce potestad punitiva y poder de policía económica sobre habitantes de la Nación. Si bien el Congreso conserva un amplio margen de configuración legislativa en materia penal económica, dicho margen no equivale a la deferencia estricta exigida en las relaciones exteriores. Su regulación queda inexcusablemente sujeta a la prueba de razonabilidad estatuida en el artículo 28 constitucional. El riesgo de indeterminación penal: artículos 18 y 19.
El artículo 18 reprime con cinco a siete años de prisión a quien provea bienes o servicios esenciales a aquellos operadores ilícitos. Paradójicamente, el artículo 19 dispone que, cuando dicha conducta constituya participación punible, se aplicarán exclusivamente las reglas generales del Código Penal.
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Si consideramos que el aporte descrito como “esencial e indispensable” suele configurar cooperación necesaria, el proveedor quedaría expuesto a la pena del autor del delito principal (hasta veinte años de prisión). El proyecto no esclarece si el artículo 18 opera como figura autónoma subsidiaria, si constituye una figura especial respecto de la participación, o si es un tipo penal que cede su aplicación ante el artículo 19. Al instaurar una superposición normativa dogmáticamente irresuelta, el destinatario carece de medios para conocer el riesgo penal de su accionar, suscitando una clara afectación del mandato de determinación. Si bien es innegable que el Congreso ostenta facultades para establecer las escalas penales (confr. CSJN, Fallos: 348, expte. CSJ 555/2018/CS1, “Loyola, Sergio Alejandro s/ comercialización de estupefacientes”, sentencia del 19/03/2025), el principio de legalidad exige circunscribir sin ambigüedades la conducta prohibida y su sanción correspondiente.
Los artículos 35 y 36 confieren a una autoridad administrativa designada por el Poder Ejecutivo la potestad de admitir a los sujetos en un régimen de desistimiento que conlleva la suspensión de las acciones penales en curso, la interrupción de la prescripción y, ulteriormente, la extinción de la acción por pago.
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El dilema dogmático profundo consiste en precisar hasta dónde el Poder Legislativo puede instaurar mecanismos de extinción penal y alterar el régimen de prescripción, delegando su aplicación en un órgano administrativo. El proyecto avanza sobre el diseño institucional prescindiendo no solo de la promoción de la acción que el artículo 120 constitucional asigna al Ministerio Público Fiscal, sino confundiendo la titularidad procesal con la disponibilidad y la consiguiente extinción material de la acción pública.
Frente a una iniciativa compleja, resulta preciso reconocer los aciertos técnicos que desarticulan anticipadamente ciertas objeciones previsibles.
En primer término, el artículo 27 transmite la responsabilidad penal de las personas jurídicas a la sociedad resultante de una fusión o escisión. Quien censure este precepto postulando una transgresión al principio de personalidad de la pena deberá estar dispuesto a cuestionar igualmente el artículo 3 de la Ley 27.401 de Responsabilidad Penal Empresaria, pacíficamente vigente desde 2017.
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En segundo término, el artículo 5, inciso b, define “habilitación” en sentido materialmente amplio, comprendiendo todo acto estatal, provincial o municipal. Mediante esta formulación, el legislador evita federalizar indebidamente la potestad autoritativa y preserva con rigor el dominio originario de las provincias sobre sus recursos naturales (artículo 124 CN).
El proyecto examinado acusa problemas de diseño, mas no vicios insalvables. Es por ello que se proponen las siguientes cuatro enmiendas:
a) Diferenciar explícitamente los regímenes normativos, sometiendo las restricciones dirigidas a residentes o sujetos bajo jurisdicción argentina a los estándares constitucionales ordinarios de proporcionalidad y razonabilidad.
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b) Incorporar una cláusula expresa de subsidiariedad del régimen penal. Se sugiere la siguiente formulación técnica: “Las disposiciones de este Título que establezcan figuras penales autónomas serán aplicables únicamente cuando la conducta no resulte subsumible en un delito más severamente penado”. Esto resolvería de modo taxativo la actual tensión normativa entre los artículos 18 y 19.
c) Exigir la conformidad del Ministerio Público Fiscal y la preceptiva homologación judicial para perfeccionar la suspensión y extinción penal de los artículos 35 y 36, alineando el instituto con los resortes procesales contemporáneos.
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d) Reintroducir la salvaguarda explícita de las competencias provinciales, replicando los términos del artículo 13 de la Ley 26.659, régimen que el actual proyecto procura derogar.
Distinguir con rigor a quién se dirige la coerción y circunscribir el poder punitivo a los límites dogmáticos y constitucionales no debilita la soberanía nacional. Antes bien, es el presupuesto de validez indispensable para dotar de eficacia a la norma en los estrados judiciales.
*Javier López Biscayart es juez federal en lo penal económico y profesor universitario.